Den flamske sociolog Mark Elchardus påpeger i podcasten Onze Eeuw, hvordan magten i de europæiske demokratier har flyttet sig fra folkevalgte politikere til dommere og domstolene:
– Magten er flyttet fra folkets repræsentanter til dommerne, som i dag i høj grad bestemmer politikken.
Han peger især på migrations- og klimapolitikken og advarer om, at dette undergraver vælgernes tillid til demokratiet:
– Når politiske spørgsmål i stigende grad afgøres i retssalene, mister vælgerne følelsen af at have reel indflydelse. Resultatet kan blive politisk apati eller et ønske om »stærke ledere«, der lover at tage magten tilbage.
Domstolene udvider deres indflydelse gennem »evolutiv fortolkning«
Elchardus, emeritusprofessor ved Vrije Universiteit Brussel, mener, at internationale aftaler som Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMK) giver domstolene stor fortolkningsfrihed. Generelle formuleringer om »respekt for livet« eller forbud mod tortur bruges til at stille konkrete krav til asylmodtagelse eller klimapolitik – beslutninger, som han mener bør træffes i parlamenterne. Han fremhæver et konkret eksempel fra Nederlandene:
– En asylansøger kunne ikke udvises til Italien i henhold til Dublin-reglerne, fordi retten ikke fandt tilstrækkelig garanti for adgang til husly, mad og rindende vand.
I Europa har både Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) og EU-Domstolen (CJEU) fået betydelig indflydelse på den nationale migrationspolitik. Kritikere hævder, at domstolene gennem »evolutiv fortolkning« har udvidet deres indflydelse på en måde, der begrænser nationalstaternes handlingsrum. Eksempler herpå er reglerne om sikre hjemlande, tilbagesendelse af asylansøgere og krav til modtagelsesforholdene. Flere lande, herunder Danmark og Italien, har i de seneste år givet udtryk for frustration og forsøgt at begrænse EMD’s indflydelse.
– Det er en katastrofe, når dommere ender med at stå over den lovgivende magt. Det er i praksis tilfældet nu, indleder Elchardus i samtalen med Samuel Vandeputte og Marc Herman de Groot. – Dommerne bestemmer indvandringspolitikken, dommerne bestemmer klimapolitikken. Ting, der burde afgøres af parlamentet:
"Het loopt mis als rechters boven de wetgevende macht komen te staan. Dat is nu feitelijk het geval", begint Elchardus in gesprek met Samuel Vandeputte en Marc Herman de Groot. "Rechters bepalen het migratiebeleid, rechters bepalen het klimaatbeleid. Dingen die door het parlement…
— Pieter Boudry (@BoudryPieter) October 30, 2026
Tilhængere af denne retlige udvikling mener, at domstolene blot håndhæver eksisterende menneskerettigheder og forhindrer vilkårlig magtanvendelse. De påpeger, at staterne stadig har stor suverænitet i indvandringsspørgsmål, og at de fleste klager til EMD afvises. Alligevel oplever mange regeringer, at deres handlingsrum er blevet betydeligt indskrænket.
»Juridisk aktivisme«
I USA er situationen anderledes, men debatten ligner. Indvandringspolitikken er i udgangspunktet tæt knyttet til den udøvende og lovgivende magt. Præsidenten og Kongressen har traditionelt haft stor frihed til at udforme regler for indrejse, ophold og udvisning. Højesteret har dog flere gange grebet ind – både for at begrænse og for at opretholde præsidentens myndighed.
Under både demokratiske og republikanske regeringer har føderale domstole blokeret eller godkendt tiltag som rejserestriktioner, »Remain in Mexico«-programmet, grænselukninger og asylregler.
Fra højre beskyldes liberale dommere for »juridisk aktivisme«, mens man fra venstre hævder, at konservative dommere i for høj grad støtter præsidenten.
I modsætning til Europa mangler USA et overnationalt retssystem som EMRK, hvilket giver større politisk handlingsrum – men også en mere polariseret kamp om domstolenes rolle.
